Nis 09 2014

Google Adwords Reklamları ile Yapılan Marka Tecavüzü-Haksız Rekabet Fiilleri ve Bir Mahkeme Kararı

Google dünyanın en ünlü ve en büyük arama motorunu işleten firmanın adı ve aynı zamanda işlettiği web sitesinin adıdır. Arama motoru, uzun ve akılda tutulması zor olan alan adlarını her defasında yazmak yerine bazı anahtar kelimeler kullanılarak, aranan internet sitesine ulaşmayı veya internet üzerindeki herhangi bir içeriği aramak isteyen kişilerin aradıkları içeriklere ulaşabilmelerini sağlayan, temelde bir yazılımdır.

Google sadece www.google.com alan adında işlettiği internet sitesi üzerinden değil ayrıca Türkiye için hazırlamış olduğu www.google.com.tr gibi internet siteleri üzerinden ve kullanıcıların internet tarayıcılarına yerleştirilebilen Google arama motoru çubuğu ile de bu arama hizmetini verebilmektedir.

Google’ın arama motorunu kullanabilmek için bir internet kullanıcısının yapması gereken şey, Google’ın açılan arama ekranına, aramak istediği kelimeyi – kelimeleri girmek ve bilgisayarının “enter” tuşuna ya da Google arama ekranında bulunan “Google Search” butonuna basmaktır. Bundan sonra Google arama motoru, kullanıcının aradığı kelimeyi içeren internet sayfalarını kısa açıklamalar verilmiş olarak bir linkle – bağlantıyla arama sonuç ekranında göstermektedir.

Google arama motorunun dünya çapında yaygın olarak kullanılıyor olması, kullanıcıların kafasında Google arama motoru ile aradıkları tüm kelimelerin gerçek kaynaklarından geldiği fikrini uyandırmaktadır. Yani bir firmanın adını yazdıysa, “Google arama motorunun getireceği sonuç bu firmanın internet sitesinin kendisinden gelmektedir” şeklinde kullanıcıların kafasında bir fikir uyanmaktadır. Başka bir deyişle, kullanıcılar nezdinde Google arama motorunun getirdiği sonuçların herhangi bir ticari kaygıdan uzak olarak ve herhangi bir internet sitesi veya iş sahibinin sağladığı bir maddi karşılıktan etkilenmeden çıktığına inanılmaktadır.

Ama gerçekte durum böyle değildir. Aşağıda ayrıntılarıyla açıklayacağımız üzere Google geliştirdiği “AdWords” reklam sistemiyle, parasını ödeyenlere, reklam verenlerin seçtikleri anahtar kelimeleri kullanarak, kullanıcıların yaptıkları aramalarda reklamlarını yapmalarını sağlamaktadır. Dolayısıyla da Google arama motorunun gerçek kaynağından aldığı doğal sonuçları arama sonuç ekranına taşıdığından söz etmek mümkün değildir.

Google arama motoru her zaman asıl kaynaktan aldığı “doğal” sonuçları kullanıcının ekranına getirmemektedir. Google, “Sponsor Bağlantılar” şeklinde hazırlanmış “AdWords” adını verdiği ve reklam verenlerin verdikleri reklamları kullanıcılara gösteren bir sistem kullanmaktadır. Bu sistemde Google, reklam verenlere kendilerinin seçtikleri anahtar kelimeleri seçme ve bu seçtikleri kelimeler sayesinde, Google arama ekranında reklam verenin belirttiği internet sitesine link – bağlantı vermeyi sağlamaktadır.

Google AdWords sisteminin reklam gücü ile ilgili kendi internet sayfasında şu açıklamaları yapmaktadır:

“Bu sistemde kullanılan anahtar kelimeler, internet trafiğini ve işini geliştirmek isteyen satıcı ile internet üzerinde spesifik bir internet sitesini arayan alıcıları bir araya getirmekte olağanüstü bir yeteneğe sahiptir.”
Google’ın da belirttiği üzere bu anahtar kelimeler kullanılarak yapılan reklam satışı yöntemi reklam verenlerin mal ve hizmetlerini pazarlamasında olağanüstü etkili bir yöntemdir ve bu sistemin gitgide gelişmesi de bu durumu açıkça kanıtlamaktadır. Yani bu sisteme dahil olan bir reklam veren, kullanacağı anahtar kelimeler ile rakiplerinin karşısında ciddi bir avantaj kazanmaktadır. Yine Google’ın internet sitesinden alınan bilgiye göre, AdWords sistemi sayesinde Google, arama motorları pazarındaki payını Haziran 2007 tarihi itibariyle %62,7 artırmıştır.
Bu sistemde reklam verenler, kullanıcılar tarafından anahtar kelimelerin girilmesi neticesinde AdWords sistemi tarafından ekranın üzerinde veya sağında açılan sponsor bağlantılara yapılan tıklama başına Google’a para ödemektedirler. Fakat burada dikkat edilmesi gereken husus bu sponsor bağlantıların aslında üçüncü şahısların reklamı olduğunun kullanıcılara doğrudan açıklanmıyor oluşudur. Orta düzeyde bir internet kullanıcısının bu reklam sonuçlarının aslında AdWords reklam sistemine dahil olan üçüncü şahısların reklamları olduğunu diğer normal arama sonuçlarından ayırt etmeleri ve bunu anlamaları pek de mümkün değildir. Bugün televizyon programlarında yapılan sanal reklamlarda dahi kanun gereği “bu programda sanal reklam yapıldığına” ilişkin uyarılar yer almaktadır. Bu tür hükümlerin kanunlarla konulmasının ana sebebi tüketicilerin sömürülmesini, kandırılmalarını, kafalarında sunulan mal ve hizmetler ile ilgili karışıklık oluşmasını engellemektir. Oysa Google’da bir anahtar kelime girilerek yapılan aramada ortaya çıkan AdWords sistemine dahil reklam sonuçlarının aslında birer reklam olduğuna dair kullanıcıları uyaran hiçbir ibare bulunmamaktadır. Bu sebeple de kullanıcılar bu tür reklamlara maruz kalma konusunda daha savunmasız hale getirilmekte buna karşın davalı gibi reklam verenler kendi belirledikleri anahtar kelimeler sayesinde mal ve hizmetlerini çok geniş bir kitleye pazarlama imkânına kavuşmuş olmaktadırlar.

AdWords sistemine ait bu anlattıklarımızdan ortaya çıkan sonuç, sunulan bu sistemin reklam verenler açısından mal ve hizmetlerini geniş kitlelere tanıtmak ve pazarlamak için çok önemli bir imkân sağladığı ama yine sistemin yapısı gereği başkalarının ad, ticari unvan veya markaları anahtar kelimeler olarak kullanılarak ve tamamen denetimsiz bir ortamda üstelik kullanıcılara bu sistemin getirdiği sonuçların aslında reklam olduğu belirtilmeden bu reklamların yapıldığıdır.

Örnekler;
Örneğin “google”da banka arayan bir kimsenin karşısına birçok sonuç çıkmaktadır Burada arama kelimesi olarak kullanılan banka ile ilgili ilk sırada gelen sonuçlar, internet kullanıcısının ilk ziyaret edeceği sayfalardır. İnternette reklam vermek isteyen kimselerin bu şekilde reklam vermeleri ve bunun için bir hizmet karşılığı ödemeleri tabii karşılanabilir.
Ancak belirli bir bankanın isminin yazılması halinde ilk sırada ve dikkat çekici bir tarzda bir başka bankanın, tacirin ya da hizmetin, kullanıcının karşısına çıkarılması yukarıda anlatılan “adwords” tekniğinin görünümüdür. Örneğin Google’da İş Bankası kelimesinin aranması üzerine internet kullanıcısının karşısına hemen sağ sütunda “sponsor kuruluş” olarak Garanti Bankası’nın getirilmesi (Şekil 1).

Aynı şekilde “sanatçı” kelimesi tarandığında, “google”da karşımıza çıkan sonuçlarda, değişik sanatçıların isimlerinin ya da internet sitelerinin adreslerinin sağ sütunda “sponsor” olarak yer almasında da hukuki açıdan bir problem yoktur. Buna karşın “Gülben Ergen” ismi tarandığında, sağ sütunda “sponsor” olarak karşımıza www.calarkendinlet.turkcell.com.tr linki gelmesi birtakım hukuki sorunlar doğurmaktadır (Şekil 2).

Bir üçüncü kişinin markasının kendisinden izin alınmaksızın AdWords reklamlarında anahtar kelime olarak kullanılmasının marka tecavüzü ve haksız rekabet teşkil ettiği artık çeşitli hukuk sistemlerinde hem yasal düzenlemeler yoluyla hem de yargı kararlarıyla kabul edilmektedir.

Bu bağlamda, sistemi işleten Google firmasına karşı doğrudan marka tecavüzü ve haksız rekabet davaları açılmış ve bu davalar kazanılmıştır.

Örneğin AdWords sisteminin önceli sayılabilecek bir internet sitesi tekniği olan metatag tekniğine ilişkin olarak ABD’de görülen Playboy – Asiafocus davasında Virginia Federal Mahkemesi, Playboy Inc. Şirketi adına tescilli “Playboy” ve “Playmate” markalarının davalının internet sitesindeki “metatag”lara dahil edilmesinin marka tecavüzü ve markanın seyreltilmesi oluşturduğuna hükmetmiştir. Niton Corp. – RMD (Radiation Monitoring Devices) davasında da Massachusetts Federal Mahkemesi RMD’nin Niton Corp. Adına tescilli markaları “metatag” olarak internet kullanıcılarını kendi sitesine çekmek için kullanmasının, muhtemelen tüketicilerin RMD’yi ayrıca Niton olarak bildiklerini veya RMD’nin Niton ile birleştiğini ve RMD’nin Niton’un pazarladığı ürünleri sattığına düşünmelerine yol açacağını kabul ederek “metatag”lerin kullanımının markaya tecavüz oluşturduğuna karar vermiştir.

Konumuzu oluşturan AdWords sistemi ile ilgili olarak açılan davalarda da mahkemeler bu tür kullanımların marka tecavüzü oluşturduğu kabul edilmiştir. Örneğin Fransa’da Nanterre 2. Asliye Hukuk Mahkemesi tarafından verilen 2003/350 Dosya numaralı ve 13 Ekim 2003 tarihli kararda ve Paris 4. İstinaf Mahkemesi tarafından verilen 28 Haziran 2006 tarihli kararlarda AdWords sistemindeki anahtar kelimelerin kullanılmasının marka tecavüzü teşkil ettiği hüküm altına alınarak tecavüzün önlenmesine ve belirttiğimiz ilk davada 70.000 avro (euro) diğer davada ise 360.000 avro tazminata hükmetmiştir.

2006 yılı ortalarında Alman Federal Mahkemesi (BGH), Impuls-Kararında , yabancı markanın, bir internet sayfasının HTML kaynak kodlarında, internet arama motorlarında bulunabilmek amacıyla, kullanılmasının, markaya tecavüz edeceği kanaatine varmıştır. Mahkeme burada, davalının “Impuls” kelimesini, verdiği hizmetleri diğer işletmelerin hizmetlerinden ayırt etmek amacıyla kullandığından hareket etmiştir. Mahkemeye göre aranılan kelimenin, internet sayfasında görünmesi de şart değildir. Önemli olan, aranan kelime yardımıyla, seçme sonuçlarına etki edilmesi ve kullanıcının bu suretle o internet sitesine yönlendirilmesidir. Her ne kadar internet kullanıcısı, arama sonuçlarında görülen bütün sayfaların, hedeflenen kelime ya da kavramla bağlantılı olmadığının farkındadır, ancak arama sonuçlarından bir tanesi, davacının sunduğu aynı hizmetleri sunan davalının internet sitesini işaret ettiği takdirde, internet kullanıcısının bu mal veya hizmeti, kısa bilgi nedeniyle, davacının mal veya hizmetleriyle karıştırma tehlikesi ve bu mal veya hizmetle daha çok ilgilenmesi tehlikesi oluşmaktadır ki, bu da bir karıştırma tehlikesinin varlığı için yeterlidir. Bu tehlikenin varlığı, kullanıcının, davalının internet sitesine girip, daha yakından tanıdığı zaman, bu hatanın ortadan bertaraf edilmesine de bağlı değildir.

Türk hukukunda 5833 sayılı Yasaya kadar bu konuda doğrudan bir düzenleme mevcut değildi. 556 sayılı Markaların Korunması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname’nin markaya tecavüz hallerini düzenleyen hükümlerinin ancak yorum yoluyla uygulanabilmesi söz konusuydu. Ancak 5833 sayılı Yasa ile 556 sayılı KHK’de yapılan değişiklikten sonra konu doğrudan bir yasal düzenlemeye tabi olmuştur.
5833 sayılı kanunla , MarkaKHKm. 9/II (e) bendine getirilen yeni düzenleme ile “işareti kullanan kişinin, işaretin kullanımına ilişkin hakkı veya meşru bir bağlantısı olmaması koşuluyla, işaretin aynı veya benzerinin internet ortamında ticari etki yaratacak biçimde, alan adı, yönlendirici kod, anahtar sözcük veya benzeri biçimlerde kullanılması”, aynı maddenin birinci fıkrası uyarınca yasaklanabilecek fiiller arasına dahil edilmiştir. MarkaKHKm. 9’da ve aşağıda belirtilen beş halden birinin varlığı halinde, marka sahibinin önleme yetkisi doğar. Bu beş halden her birinde markanın veya benzeri bir işaretin başkası tarafından kullanılması söz konusudur. “Kullanmanın” anlamı da MarkaKHKm. 9/II’de gösterilmiştir. Başka bir ifadeyle, marka sahibinin önleme yetkisinin doğabilmesi için markanın MarkaKHKm. 9/II’de gösterildiği şekilde kullanılması gerekir . İşte markanın alan adı, yönlendirici kod, anahtar sözcük olarak kullanılması da bu “kullanma” kapsamına, dahil edilmiştir.
Ülkemizde, sektörümüzle ilgili olarak 5833 sayılı Yasa yürürlüğe girmeden önce açılmış olan bir marka tecavüzü ve haksız rekabet davasında mahkeme, rakip firmanın tescilli markasının AdWords reklamlarında anahtar kelime olarak kullanılmasının marka tecavüzü ve haksız rekabet oluşturduğuna karar vermiş ve marka tecavüzünün ve haksız rekabetin durdurulmasını davalıya emretmiştir.
Asray San. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından Çelikoğlu Demir Çelik San. ve Tic. Ltd. Şti.ne karşı 07.02.2008 tarihinde açılan markaya tecavüzün ve haksız rekabetin tespiti ve önlenmesi konulu davada, davacı, tescilli markası olan “Asray” markasının davalı tarafından AdWords reklamlarında anahtar kelime olarak kullanıldığını fark etmiş ve bu durumu da bir mahkeme aracılığıyla tespit ettirmiştir. Buna ilişkin ekran görüntüleri aşağıdadır:

Bu tespitin ardından Asray İstanbul 2. Fikri ve Sınai Haklar Mahkemesi’nin 2008/21 E. sayılı dosyası ile markaya tecavüzün ve haksız rekabetin tespiti ile tecavüzün ve haksız rekabetin önlenmesini talep etmiştir. Davanın açıldığı dönemde henüz 5833 sayılı Yasa yürürlükte olmadığı için Asray davasının esasını 556 sayılı KHK’nin aşağıdaki hükümlerine dayandırmıştır:
1. 556 sayılı Markaların Korunması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname’nin “Marka Hakkına Tecavüz Durumları” balıklı Sekizinci kısmının, “Marka Hakkına Tecavüz Sayılan Filler” başlıklı 61. maddesinde aynı kararnamenin 9. maddesinin ihlalinin markaya tecavüz oluşturduğu belirtilmektedir. Kararnamenin 9. maddesinin 1. fıkrasında:

“Aşağıda belirtilen hallerde, marka sahibinin izni alınmadan markasının kullanılmasının önlenmesini talep etme yetkisi vardır.”
Denilerek üç bend halinde bu haller sayıldıktan sonra 2. fıkrasında:
“Aşağıda belirtilen durumlar birinci fıkra uyarınca yasaklanabilir:
d) İşaretin, teşebbüsün iş evrakı ve reklamlarda kullanılması”
Görüldüğü üzere Kanun Hükmünde Kararname çok açık bir biçimde markanın bir teşebbüsün reklamlarında kullanılmasını yasaklamış ve bunu bir markaya tecavüz hali olarak düzenlemiştir.
Dava devam ederken yürürlüğe giren 5833 sayılı Yasa ile de yukarıda açıkladığımız üzere bu tür AdWords reklamları açıkça markaya tecavüz sayılmıştır.
Mahkeme davalı Çelikoğlu’nun bu eyleminin marka tecavüzü ve haksız rekabet oluşturduğuna 02.11.2010 tarihinde karar vermiş ve bu karar kesinleşmiştir. Mahkemenin gerekçesi aşağıdadır:
“Davacı 2006/22309 tescil numaralı Şekil+Asray markasının sahibi olup, marka koruması kapsamında asansör ve taşıma malzemelerini kapsayan ürünler bulunmaktadır.
Davacı ve davalının aynı iş kolunda faaliyet gösterdikleri tartışmasızdır. Her iki taraf da asansör rayı üretmektedir.
Davalının davacının markasının esaslı unsuru olan “Asray” ibaresini “AdWords” olarak kullandığı sabittir.
İnternet kullanıcısı “Asray” ibaresini girdiği zaman bu ibare ile ilgili olarak en başta davacının firma ismi ve internet adresi belirmekte, yanında da sponsor bağlantı altında davalının markasının unsurlarından olan “celikray” ibaresi görülmektedir. Her ne kadar “ray” ibaresi markanın kullandığı alan olarak tasviri olarak nitelendirilebilecek ise de bu ibare davacının markasında “As” ibaresi ile davalının markasında ise “çelik” ibaresi ile birleşik olarak yazılmış olup her iki markanın da sonunun ray ile bitmesi markalar arasında karıştırılma ihtimalini gündeme getirebilecektir. Davalının markasının unsurlarından olan “DÇ” ibaresine sponsor bağlantı bölümünde yer vermemiş olması da bu karıştırılma ihtimalini güçlendirmektedir. Davalının tescilli marka sahibi olması da bu durumu değiştirmeyecektir. Zira davacının markasının esaslı unsurlarından “Asray” ibaresini adwords olarak belirleyen davalının basiretli bir tacir gibi bu markaların karışabileceğini değerlendirerek böyle bir reklam vermekten kaçınması gerekmektedir. Arasında bilgisayar mühendisinin de bulunduğu bilirkişi heyeti de raporlarında teknik detay bilgiye sahip olmayan veya “Adwords” programından haberdar olmayan internet kullanıcılarının markaları karıştırabileceğini belirtmişlerdir. Ayrıca davacı markasının esaslı unsuru olan “Asray” ibaresi internet kullanıcısı tarafından arama motorunda yazıldığında “sponsor bağlantı” altında davalının marka ve ticaret unvanının yazılması dahi “sponsor bağlantı” ibaresinden kaynaklanan bir karışıklığa neden olabilecek niteliktedir. Zira kullanıcıda sanki davacının markası ile davalı şirket arasında bir ilişki – en azından sponsorluk ilişkisi – varmış gibi bir algılamaya da neden olabilecek niteliktedir.
Bilirkişi raporunda da belirtildiği gibi davalının eylemi marka hakkına tecavüz ve TTK’nun 56 vs hükümlerini ihlal eder şekilde haksız rekabet teşkil ettiğinden davanın kabulüne karar verilmiş ve aşağıdaki hüküm tesis edilmiştir:
HÜKÜM:
Davanın kabulüne, davalının davacının 2006/22309 tescil numaralı Şekil+Asray markasına tecavüzünün ve haksız rekabetin durdurulmasına, www.google.com ve www.google.com.tr adreslerinden hizmet veren arama motorunda davalının “Asray” ibaresini “Adwords” olarak isimlendirilen reklamlarda anahtar kelime olarak kullanımının ve bunun neticesinde davacının internet sitesine bağlantıyı sağlayan bölümün yanında Sponsor Bağlantı bölümü altında davalıya ait www.celikray.com isimli internet sitesine bağlantıyı vermesinin önlenmesine, masrafın davalıdan alınmak suretiyle kararın gerekçe ve hüküm özetinin günlük gazetelerden birinde bir kez ilanına…”
Diyerek AdWords sisteminde bir başkasının tescilli markasının izinsiz olarak kullanılmasının marka tecavüzü ve haksız rekabet teşkil ettiğine karar vermiştir.
Bu kararla birlikte ülkemizde çeşitli sektörlerde yaygın olarak yapılan bu marka tecavüzü ve haksız rekabet teşkil eden Adwords uygulamaları nedeniyle çeşitli davaların açılacağını ve davacılar lehine sonuçlanacağı tahmin edilmektedir.
Av. Ali Osman Özdilek,
12.08.2011, Sahrayıcedit-İstanbul

Related news


About Author


(11.104) Readers Comments


    Fatal error: Allowed memory size of 134217728 bytes exhausted (tried to allocate 9779201 bytes) in /usr/local/www/hosts/isvicreavukat.com/wp/wp-includes/comment-template.php on line 1915