Nis 09 2014

Türk Hukukunda Ürün Yerleştirme Ve RTÜK Yasa Tasarısındaki Düzenleme

Ancak mevzuatımızda ürün yerleştirmeye ilişkin bir düzenleme bulunmasa da, ürün yerleştirme “örtülü reklam” olarak değerlendirilmekte ve uygulama buna göre yapılmaktadır. “Örtülü reklam” tanımı yalnızca Radyo ve Televizyon Yayınlarının Esas ve Usulleri Hakkında Yönetmelik’te yer almaktadır. Adından da anlaşılacağı gibi, sözkonusu Yönetmelik yalnızca radyo ve televizyon yayınlarında uyulması gereken esas ve usulleri düzenlemekte ve radyo ve televizyon dışındaki mecralarda yapılan ticari reklamlara ilişkin düzenlemeler bu Yönetmelik kapsamında yer almamaktadır. Nitekim, diğer ülkelerde de filmler, spor ve eğlence programlarında kullanılan reklamlar ile diğer televizyon yayınlarında kullanılan reklamlar farklı kriterlere tabi tutulmuştur.

Diğer taraftan, örtülü reklama ilişkin fiiller, idari para cezası ve durdurma ve düzeltme cezaları ile cezalandırılmaktadır. Danıştay Dördüncü Daire Başkanlığı’nın 22.11.2006 tarih ve 2006/3000 E., 2006/2297 K. sayılı bir kararında da “…idari cezalar için de geçerli olan cezayı gerektiren fiilin tüm unsurları tamam olmadan failin cezalandırılamayacağı yolundaki ceza hukuku ilkesi gereğince varsayım ya da kıyas yoluyla ceza uygulanması olanağı bulunmadığından …. davacı adına kesilen … cezasında isabet görülmemiştir…” şeklinde belirtildiği üzere, kıyas yoluyla ceza uygulamak mümkün olmadığı gibi, tanımı ve unsurları belirli olmayan bir fiil için ceza uygulamasına gidilmesi de sözkonusu olamaz.

Aşağıda daha ayrıntılı olarak değineceğimiz üzere, Avrupa Birliği düzenlemeleri ve diğer dünya ülkelerinin uygulamalarında “örtülü reklam” kavramı ile “ürün yerleştirme” kavramları birbirinden ayırt edilmiştir. Ancak her iki kavram birbiriyle benzerlik arz ettiğinden her iki kavrama ilişkin unsurlar ayrı ayrı tanımlanmış, her iki kavram arasındaki farkı belirleyecek çizgiler net biçimde ortaya konmuş ve ürün yerleştirmenin örtülü reklamdan farklı olarak yasak olmadığı ve dürüst rekabet ilkeleri ve dürüst ticari uygulamalara aykırılık oluşturmadığı açıkça düzenlenmiştir. Oysa, mevzuatımızda “ürün yerleştirme” kavramına hiç yer verilmediği gibi, “örtülü reklam” kavramı da hiçbir biçimde tanımlanmayarak içeriği tartışmalı bir kavram yaratılmıştır.

“Kanunsuz suç ve ceza olmaz” ilkesinin bir gereği olarak, idari cezalar ile müeyyidelendirilen düzenlemelerde, cezayı gerektiren eylemlere ilişkin unsurların açık ve kuşkuya yer bırakmayacak şekilde belirtilmesi gerekir. “Örtülü reklam” tanımı Kanun ve Yönetmelik hükümlerinde ve konuya ilişkin ilgili mevzuatta yer almadığından, ilgilileri hakkında “örtülü reklam” yaptığı gerekçesiyle cezai yaptırım uygulanması mümkün değildir. Aksi takdirde, somut ve objektif olmayan tanımlara dayanılarak keyfi bir uygulama yapılmış olacaktır.

“Gizli Reklam” Radyo ve Televizyon Yayınlarının Esas ve Usulleri Hakkında Yönetmelik’in 4. maddesinde “Yayıncı tarafından reklam yapma maksadıyla, malların, hizmetlerin, ismin, ticari markanın veya üretici veya hizmet sağlayıcının faaliyetlerinin, para karşılığı veya benzer sebeplerle, programlarda logo, ticari unvan, tescilli marka, görüntü, sözlü ifade veya bunları çağrıştırabilecek imalar yoluyla tanıtımı” olarak tanımlanmıştır.

Diğer taraftan, Reklam Kurulu’nun “örtülü reklam” konusundaki uygulamalarının çok çeşitli çevreler tarafından eleştirilmesi üzerine Reklam Kurulu Başkanlığı’nın 08.10.2004 tarihinde yayınlamış olduğu Basın Bülteni’nde de “…bir mal, hizmet, marka, isim veya faaliyetin herhangi bir radyo veya televizyon programında reklam yapma amacı dışında zikredilmiş olması veya ekranda bir anlığına görünmesi gizli reklam yapıldığı anlamına gelmemektedir.” ifadelerine yer verilmiş ve bu konuda “Bir malın, hizmetin, ismin, logonun, markanın veya ticari unvanın programlarda ön plana çıkarılıp çıkarılmadığı, başka mal veya hizmetlerle karşılaştırmasının yapılıp yapılmadığı, övgü içerip içermediği, yönlendirme yapılıp yapılmadığı, mal veya hizmet sunanların telefon, faks, elektronik veya olağan posta adresinin benimsetilmeye çalışılıp çalışılmadığı gibi birçok ölçüt titizlikle ele alınmaktadır” denilmiştir.

Filmlerde örtülü reklamının yapıldığı iddia edilen markalar, dürüst ticari uygulamalara uygun ve tamamen hikayeyle bütünleşmiş ve hikayenin ayırdedilemez bir parçası olarak film içerisinde yer almışsa, artık bu markayı taşıyan ürünlerin film içindeki varlığı örtülü reklam kapsamında değerlendirilemez. Sinema filmlerinde kullanılan aksesuarların sanal ürünler yerine gerçek ürünlere dayanması izleyicinin gerçeklik duygusunu arttıran bir etki yaratmaktadır. Hikayenin anlatımı sırasında ürünler üzerinde yer alan markaların karartılması hikayenin gerçekliğine zarar vermekte, öte yandan markaların herhangi bir karartma sözkonusu olmadan ekranda yer alması seyirci açısından hikayenin gerçekliğini ve modernliğini pekiştirmekte, özellikle karakterlerin sunumu açısından filmin ayrılmaz bir parçasını oluşturmaktadır. Dolayısıyla bu markaların film içerisindeki varlığı, seyirci nezdinde filmi daha gerçekçi ve anlaşılır kılmakta ve izleyici ile film arasındaki bağı güçlendirmektir.

Üye Devletlerde televizyon yayıncılığı faaliyetlerinin takibine yönelik ilgili yasa, yönetmelik veya idari işlemlerde öngörülen belirli hükümlerin koordinasyonuna ilişkin 89/552/AT sayılı “Sınır Tanımayan Televizyon Direktifi”ni Değiştiren 11 Aralık 2007 tarih ve 2007/65/EC sayılı Direktif’in (60) nolu Açıklayıcı Notu’nda gizli reklamın tüketiciler üzerindeki negatif etkisi nedeniyle Direktif tarafından yasaklanmış bir uygulama olduğu belirtilirken “Gizli reklamın yasal ürün yerleştirmeyi kapsamadığı” açıkça belirtilmiş, (61) nolu notta ise “Ürün yerleştirmenin sinema eserleri ve televizyon programlarında sıkça karşılaşılan bir gerçekli olduğu ancak Üye Devletlerin ürün yerleştirme uygulamasını farklı biçimlerde düzenlemiş olmaları nedeniyle ürün yerleştirme için kuralların belirlenmesi gerektiği” ifade edilmiştir. Direktifte gizli reklam “yayıncının tarafından reklam amacına hizmet etmesi düşünülmüş ve kamuoyunu yanıltabilecek şekilde programlarda ürün, hizmet, isim, ticari marka ya da bir malın üreticisi ya da hizmet sağlayıcısının faaliyetlerinin sözlü ya da görüntülü olarak tanıtımı” olarak ifade edilmiş, bu tür bir tanıtımın, özellikle ödeme ya da benzer bir karşılık için yapıldığında kasıtlı olduğunun düşünüleceği belirtilmiştir. Ürün yerleştirme kavramı ise aynı direktifte (…) para karşılığı ya da benzer sebeplerle bir ürün, hizmet ya da markaya (…) bir programda takdim edilmek üzere yer verilmesi veya ona referans yapılmasını kapsayan görsel-işitsel ticari iletişimin herhangi bir formu” olarak tanımlanmıştır.

- Direktif’in (89/552/AT sayılı “Sınır Tanımayan Televizyon Direktifi”nin 3g maddesinde değişiklik yapan) 7. maddesinde aksi Üye devletlerce açıkça kararlaştırılmış olmadıkça sinema eserleri, filmler ve diziler ile spor programları ile hafif eğlence programlarında VEYA

- para karşılığı olmayan ancak ürünlerin programda yer alabilmesi için destek ya da hediye biçiminde bazı mal ya da hizmetlerin bedava temini karşılığında yapılacak ürün yerleştirmelerin yasal olacağı belirtilerek, televizyon programlarında uygulanacak ürün yerleştirme ile ilgili bazı kriterlere yer verilmiştir. Bu kriterler şöyle sıralanmıştır:

- ürün yerleştirme uygulamasının içeriğinin ve zamanının hiçbir biçimde medya servis sağlayıcısının yorum bağımsızlığını ya da sorumluluğunu etkilememesi

- özellikle ürün ya da hizmetlere promosyonel referanslar yapmak suretiyle ürün ya da hizmetlerin satış ya da kiralanmasının doğrudan teşvik edilmemesi

- ürüne haksız ya da aşırı bir önemin verilmemesi

- tütün ve tütün mamulleri ve belirli tıbbi ürünlerle ilgili ürün yerleştirme yapılmaması

- Çocuk programlarında ürün yerleştirme uygulamasının yapılmaması

- İzleyicilerin ürün yerleştirmeden haberdar edilmesi (ancak sözkonusu program medya servis sağlayıcısı veya onun bağlı bir kuruluşu tarafından üretilmemiş ya da hizmete konmamış ise bu kriterin aranmasından vazgeçilebileceği belirtilmiştir).

Üzerinde önemle durulması gereken bir nokta da 11 Aralık 2007 tarih ve 2007/65/EC sayılı Direktif’in yalnızca televizyon yayınları ile ilgili düzenleme getiriyor ve yalnızca medya servis sağlayıcısına sorumluluklar yüklüyor olmasıdır. Tüm dünyada, televizyon yayınları diğer mecralardan farklı düzenlemelere tabi tutulmuş ve televizyon yayınları için daha ağır kriterler öngörülmüştür. Televizyon dışındaki mecralar kanalıyla yapılan ürün yerleştirme uygulamaları yukarıda anılan Direktif ve Yönetmelik kapsamında yer almayıp, özellikle sinema gösterimi aşamasında ürün yerleştirme ve sponsorluk uygulamasını yasaklayan hiçbir ülke ya da mevzuat bulunmamaktadır. Tüm Avrupa ülkeleri ve diğer dünya ülkelerinde “ürün yerleştirme” ve “sponsorluk” uygulamaları dürüst ticari uygulamalar kapsamında yasal birer uygulama olarak değerlendirilmektedir. Nitekim 2005/29/AT sayılı ve 11 Mayıs 2005 tarihli “Haksız Ticari Uygulamalar Direktifi”nde dürüst olmayan ve tüketiciyi yanıltıcı ticari uygulamalar yasaklanmış ancak Direktif’in başında Açıklayıcı Notların 6. maddesinde “Bu Direktif, yasal ürün yerleştirme, marka farklılaşması veya tüketicilerin ürünleri algılayışlarını yasal biçimde etkileyebilecek ve tüketicilerin bilinçli karar verme yetilerini zayıflatmaksızın onların davranışlarına etki edecek teşviklerin arzı gibi kabul görmüş reklam ve pazarlama uygulamalarına etki etmez.” denilmiştir.

Anayasamızın 26. maddesi uyarınca “Herkes, düşünce ve kanaatlerini söz, yazı, resim veya başka yollarla tek başına veya toplu olarak açıklama ve yayma hakkına sahiptir. Bu hürriyet resmî makamların müdahalesi olmaksızın haber veya fikir almak ya da vermek serbestliğini de kapsar. Bu fıkra hükmü, radyo, televizyon, sinema veya benzeri yollarla yapılan yayımların izin sistemine bağlanmasına engel değildir.Bu hürriyetlerin kullanılması, millî güvenlik, kamu düzeni, kamu güvenliği, Cumhuriyetin temel nitelikleri ve Devletin ülkesi ve milleti ile bölünmez bütünlüğünün korunması, suçların önlenmesi, suçluların cezalandırılması, Devlet sırrı olarak usulünce belirtilmiş bilgilerin açıklanmaması, başkalarının şöhret veya haklarının, özel ve aile hayatlarının yahut kanunun öngördüğü meslek sırlarının korunması veya yargılama görevinin gereğine uygun olarak yerine getirilmesi amaçlarıyla sınırlanabilir.”

Anayasamıza göre düşünceyi açıklama ve yayma hürriyeti temel hak ve özgürlüklerden sayılmıştır. Anayasa’nın 13. maddesinde ise “Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz.” denilmektedir. Buna göre, hak ve özgürlükler, ancak demokratik toplum düzeninin gereklerine ve ölçülülük ilkesine uygun olarak sınırlandırılabilir.

Öte yandan Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 10. maddesinde de aynı şekilde “İfade Özgürlüğü” düzenlenmiştir. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi çeşitli kararlarında ticari ifade ve reklamların yapılmasını da ifade özgürlüğü kapsamında değerlendirmiştir. Ticari reklamlar 10. madde kapsamında korunduklarından, keyfi biçimde yasaklanmaları veya cezalandırılmaları ifade özgürlüğüne müdahale anlamı taşıyacaktır. Her ne kadar ticari ifade özgürlüğünün sınırlandırılması ihtiyacı konusunda yerel otoritelere bir takdir yetkisi tanınmış ise de, özgürlüğe yasal olarak müdahale edilebilmesi için Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi tarafından yerine getirilmesinin zorunlu olduğu öngörülen belirli kriterlerin gerçekleşmediği durumlarda, özgürlüğe müdahale uluslar arası hukuka aykırı olacak ve takdir yetkisi aşılmış bulunacaktır.

Diğer taraftan, ürün yerleştirme ve sponsorluk, 2005/29/AT sayılı Haksız Ticari Uygulamalar Direktifi’nde ticari reklamın dürüst ticari uygulamalara ters düşmeyen yasal birer formu olarak kabul edilmiştir. Kaldı ki, bu uygulamaların tüketicilerin bilinçli karar verme yetilerini de zayıflattığına dair hiçbir bilimsel veri bulunmamaktadır. Dolayısıyla, sözkonusu uygulamalar tüketicinin korunması ya da kamu yararı düşüncesiyle yasaklanamaz. Kamuyu yanıltma olanağı bulunmayan bu yasal ticari uygulamaların yasaklanması dolaylı bir sansür anlamına gelecek ve gerek Anayasaya gerekse Türkiye’nin de taraf olduğu Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’ne aykırılık teşkil edecektir.

Nitekim Radyo ve Televizyonların Kuruluş ve Yayın Hizmetleri Hakkında Kanun Tasarısı’nda “ürün yerleştirme” konusuna yer verilmiştir. Tasarıda ürün yerleştirme, “Bir ürün, hizmet veya ticari markanın ücret veya benzeri bir karşılıkla program içine dahil edilerek veya bunlara atıf yapılarak, program içinde gösterildiği her türlü ticari iletişim” olarak tanımlanmıştır. Böylece mevzuat AB Direktifi ile de uyumlu hale getirilmek istenmiştir.

Tasarının 13. maddesi ile de ürün yerleştirme ayrı bir düzenlemeye kavuşturulmuştur. Maddeye göre:

“(1) Sinema ve televizyon için yapılmış filmler, diziler ile spor ve genel eğlence programları haricinde, yayınlarda ürün yerleştirmeye yönelik uygulamalara yer verilemez. Ürün yerleştirme uygulamaları ticari iletişimle ilgili düzenlemelere tabidir.

(2) Üst Kurul tarafından belirlenecek şartlarda, belirli mal ve hizmetlerin ücretsiz olarak program içine dahil edildiği durumlarda da ürün yerleştirmeye izin verilebilir.

(3) Ürün yerleştirmenin, medya hizmet sağlayıcının editoryal bağımsızlığını ve sorumluluğunu etkilemesine izin verilmez. Ürün yerleştirmede, ürün veya hizmetlerin kiralanması veya satın alınması doğrudan teşvik edilemez ve ürüne aşırı vurgu yapılamaz. İzleyiciler, programın başında, sonunda ve reklam arası sonrasında program başladığında, ürün yerleştirmenin varlığı hakkında açıkça bilgilendirilir.

(4) Haber bültenlerinde, çocuk programlarında ve dini programlarda ürün yerleştirmeye izin verilmez.

(5) Ticari iletişimi yasaklanmış ürünlerin ürün yerleştirmede kullanılmasına izin verilmez.”

Böylece makalenin başında yaptığımız eleştiriler ve AB uygulamaları doğrultusunda ürün yerleştirme hukukumuzda düzenlenmek istenmiştir. Yasa tasarısı halen TBMM önündedir.

Bu düzenlemede geçen ticari iletişimin tanımı ise tasarının 3. maddesinin 29. bendinde yapılmıştır. Buna göre ticari iletişim:

“Radyo ve televizyon reklamları, program desteklemesi, tele alış veriş ve ürün yerleştirmeyi de kapsamak üzere, ekonomik bir faaliyette bulunan gerçek veya tüzel kişinin, ürün, hizmet veya imajını, doğrudan veya dolaylı olarak tanıtmak amacıyla tasarlanmış sesli veya sessiz görüntülerin bir ücret veya benzeri bir karşılıkla ya da öz tanıtım amacıyla bir programla birlikte ya da bir program içine yerleştirilerek verilmesi” olarak tanımlanmıştır.

Bu düzenlemelerin Yasa haline dönüşerek yürürlüğe girmesi halinde, bugüne kadar “örtülü reklam” olarak nitelendirilerek cezai uygulamalara tabi tutulmuş olan “ürün yerleştirme” uygulamaları yasal bir zemine kavuşacak ve ilgili sektörlerin önünün açılması sağlanmış olacaktır. Ancak uygulamanın detaylarında düzenleyici kurum olarak RTÜK’ün devreye gireceği ve konuyu çıkaracağı Yönetmelik ile ve vereceği kararlar ile düzenlemeye devam edeceği de şimdiden öngörülebilir.

Makale Yazarı

Av. Ali Osman Özdilek , Mart 2010

Related news


About Author


Fatal error: Allowed memory size of 134217728 bytes exhausted (tried to allocate 72 bytes) in /usr/local/www/hosts/isvicreavukat.com/wp/wp-includes/cache.php on line 570